Аналитика (статьи и комментарии)

Как работодатели используют отстранение для понуждения работника к​ совершению необходимых им​ действий.

Один работодатель отстранил работника от​ работы до​ тех пор, пока тот не​ подпишет необходимые работодателю документы, касающиеся трудовой деятельности. Суд однозначно высказался о​ неправомерности действий работодателя (апелляционное определение Свердловского областного суда от​ 17.05.2018 по​ делу №​ 33–8994/2018)
Другой работодатель ввиду того, что в​ личном деле работника не​ было справки об​ отсутствии судимости или факта уголовного преследования, выданной органами МВД, отстранил работника от​ работы до​ момента ее​ предъявления.
Из​ решения суда:
«…суд первой инстанции пришел к​ правильному выводу об​ отсутствии у​ ответчика правовых оснований для отстранения истца от​ работы, при этом суд правомерно исходил из​ того, что ни​ ТК​ РФ, ни​ другими федеральными законами и​ иными нормативными правовыми актами РФ​ не​ предусмотрено право работодателя по​ отстранению от​ занимаемой должности педагогического работника в​ случае непредставления сведений о​ наличии либо отсутствии судимостей (справки). <…> суд первой инстанции правомерно указал, что запреты на​ осуществление педагогической деятельности распространяются как на​ лиц, вновь поступающих на​ работу, так и​ на​ лиц, уже состоящих в​ трудовых отношениях, однако, поскольку последние уже осуществляют трудовую деятельность, исходя из​ положений ст. 65 ТК​ РФ, обязать работников представить соответствующую справку работодатель не​ вправе, так как представлять такую справку работник обязан только при трудоустройстве…» (апелляционное определение Мосгорсуда от​ 14.09.2017 по​ делу №​ 33–36242/2017)

Как​ уволить директора, если он​ тянет время и​ не​ созывает общее собрание.                                                    

Если учредители хотят уволить генерального директора ООО из-за того, что тот совершил проступок, дело может затянуться. Причина в​ том, что созывать внеочередное общее собрание, которое примет решение об​ увольнении, должен сам директор (ст.35 ФЗ «Об ООО»).
Виновный директор начинает злоупотреблять своим правом и​ долго не​ назначает дату собрания.​
Верховный суд указал, что в​ таком случае решение участников общества о​ досрочном прекращении полномочий будет правомерно, даже если формально нарушили установленные требования к​ процедуре созыва собрания и​ не​ уведомили директора.
Обязанность директора созвать внеочередное собрание не​ означает, что запрещено проводить такое собрание без его участия
(Определение ВС​ от​ 30.06.2006 №​ 35-В06-3)​
Решение собрания будет считаться действительным. Если, согласно уставу, вопрос о​ досрочном прекращении полномочий директора решает общее собрание, его можно провести без соответствующего должностного лица

Проверяйте, субподрядчик- член СРО?

Фирме отказали в​ вычете НДС из-за фиктивных субподрядчиков. По​ мнению инспекции, сделки с​ ними нереальны, так как указанные фирмы не​ имеют возможности исполнять обязательства, так как​ субподрядчик не​ имел допуска к​ определенным видам работ, его исключили из​ членов саморегулируемой организации.
Даже если у​ контрагента членство в​ СРО действительно, налоговики все равно смогут доказать, что документооборот фиктивен, работы выполнил кто-то другой. Так произошло в​ деле, рассмотренном арбитражным судом Дальневосточного округа (постановление от​ 20.12.2017 №​ Ф03-4923/2017).
Даже если у​ контрагента членство в​ СРО действительно, налоговики все равно смогут доказать, что документооборот фиктивен, работы выполнил кто-то другой. Так произошло в​ деле, рассмотренном арбитражным судом Дальневосточного округа (постановление от​ 20.12.2017 №​ Ф03-4923/2017). В​ этом споре член СРО не​ имел квалифицированных рабочих и​ материальных ресурсов, чтобы выполнить оговоренные ремонтно-строительные работы по​ договору

Если муж банкрот?! А каково жене?!

При банкротстве. одного из​ супругов выплата долгов происходит сначала за​ счет средств самого должника. Если этих средств недостаточно, взыскание обращается на​ долю супруга-должника в​ общем имуществе.
Согласно п. 7 ст. 213.26 Федерального закона «О​ несостоятельности (банкротстве)» все имущество, приобретенное во​ время брака, должно быть продано. Супруг должника может получить свою долю из​ совместной собственности исключительно после продажи общего имущества.
Оба супруга должны осознавать, что все семейное имущество будет продано (за​ исключением имущества, на​ которое по​ закону не​ может быть обращено взыскание). Супругу должника вернут только деньги, соответствующие стоимости его доли.
Рассматриваемая норма права опровергает нормы семейного права о​ супружеской доле в​ совместной собственности. Предположительно она призвана пресечь попытки вывода активов из​ конкурсной массы.
Судом (постановление АС​ Уральского округа от​ 22.12.2016 №​ Ф09-10866/16 по​ делу №​ А07-22918/2015) был отменен договор дарения недвижимого имущества, заключенный бывшим супругом (дарителем) гражданина-должника (банкрота). Мотивируя свое решение, суд исходил из​ того, что имущество, являющееся совместной собственностью супругов, должно быть продано, а​ вырученные средства включены в​ конкурсную массу должника. Однако в​ результате совершения оспариваемой сделки супруги Н.​ утратили право совместной собственности на​ спорную квартиру, и​ поскольку это произошло в​ период «подозрительности», то​ сделка была признана недействительной.

Проведению спецоценки​ и как его обжаловать в​ суде?

Если спецоценка не​ проведена, это еще не​ значит, что постановление инспектора не​ удастся оспорить. Это реально, если он​ допустил процессуальные или материальные нарушения.
Так, инспектор оштрафовал компанию​ за​ то, что на​ трех рабочих местах не​ проведена спецоценка. Работодатель обжаловал его действия в​ суде. В​ обоснование своей позиции он​ указал, что инспектор неправильно составил протокол об​ административном правонарушении, а​ в​ действиях компании состав проступка отсутствует. Судья изучил материалы дела и​ отметил, что постановление вынесено с​ существенными нарушениями процессуальных требований. В​ частности, в​ нем не​ отражены пояснения представителя компании и​ не​ зафиксировано, что ему разъяснены права, предусмотренные ст. 25.5 КоАП. Также в​ постановлении не​ дана оценка доказательствам, на​ основании которых компания привлечена к​ ответственности, не​ установлена вина работодателя. В​ связи с​ этим суд отменил постановление ГИТ и​ отправил дело в​ инспекцию на​ новое рассмотрение (постановление Санкт-Петербургского городского суда от​ 01.02.2019 №​ 4а-103/19)

Главный бухгалтер – одна из самых опасных профессий в сфере бизнеса.​

Работая​,​ главбух рискует попасть не только под​ субсидиарную, но и под​ уголовную ответственность.
Разберем постановление АС Поволжского округа №Ф06-25743/2017 по делу №А55-23222/2016 от 22 ноября 2017 года. Следствие установило, что директор налогоплательщика по предварительному сговору со своим главбухом привлекли главного бухгалтера контрагента и решили использовать фиктивный договор с «однодневкой». Несуществующий товар должен был приобретаться у контрагента, но деньги за него перечислялись на счета номинальных фирм.​ Налоговики совместно со следователями раскрыли «схему»: главбухи во всем сознались и сдали директора.​ ​ В итоге, главный бухгалтер налогоплательщика признана виновной в совершении преступления по​ пунктам «а, б» части 2 статьи 199 УК РФ, и суд приговорил ее к наказанию в виде 2 лет лишения свободы, а директора — к 3 годам.​ ​ А чем рискует бухгалтер, работающий​ на аутсорсинге, особенно когда​ оказывает услуги фирмам, у которых «рыльце в пушку»? Зависит от того, какие обязанности он выполняет​ по договору​ и в жизни.
Запомните, очень многое зависит от должностной инструкции главбуха или бухгалтера по договору​ на аутсорсинге.​ ​ Если её ответственность, как Исполнителя,​ ​ за своевременную подачу налоговой отчетности, то её нельзя привлечь к ответственности, если в инструкции прописано:​
Исполнитель не отвечает перед заказчиком за подбор контрагентов и клиентов. Это делает заказчик;
Исполнитель не занимается проверкой контрагентов заказчика на предмет самостоятельности, добросовестности и выполнения обязанностей налогоплательщиков и плательщиков страховых взносов.​ Это делает заказчик;
Исполнитель не обязан проявлять в интересах заказчика должную осмотрительность при выборе контрагентов.​ Это делает заказчик;
Исполнитель по поручению заказчика ведет первичку, регистры и отчетность исключительно на основании данных, поступивших от заказчика…​ и еще 12 пуктов обязанностей главбуха компании​ или исполнителя на​ аутосорсинге. Только в это случае можно избежать ответственность… Любую.

Схемы использования ИП в группе компаний (название, без документооборота)

Оформление дополнительной нагрузки по​ договору подряда
Если оформить дополнительную нагрузку договором подряда или оказанием услуг, сумма взносов будет меньше. Перечислять их​ будет уже не​ компания, а​ сам ИП. Поэтому гонорар ИП​ обычно увеличивают на​ сумму взносов. Работник также сэкономит, поскольку упрощенный налог будет меньше, чем НДФЛ, который​ бы удержал работодатель. Риск повысится, если помимо предпринимателей в​ штате компании не​ будет обычных работников. Верховный суд рассматривал дело, когда в​ компании числился один директор и​ работали 19​ предпринимателей. В​ совокупности с​ другими признаками суд признал отношения трудовыми (определение от​ 27.02.17 №​ 302-КГ17-382). Безопаснее, если предприниматели получат статус ИП​ за​ некоторое время перед заключением договора с​ компанией. И​ не​ будут от​ него отказываться сразу после окончания договора с​ нею.
Оформление директора как управляющего со​ статусом​ ИПНанимать ИП​ в​ качестве управляющего по​ гражданско-правовому договору разрешено и​ в​ ООО, и​ в​ АО​ (ст.​ 42 закона от​ 08.02.98 №​ 14‑ФЗ, ст. 69 закона от​ 26.12.95 №​ 208‑ФЗ). Эту схему оправдать сложнее, чем договор подряда на​ дополнительные нагрузки. Управляющий выполняет работу постоянно, а​ не​ разово. Его доход в​ десятки раз превышает плату за​ дополнительные нагрузки. Часто управляющим становится бывший директор. Все это требует дополнительного документооборота. Сохраните документы, которые подтверждают реальность услуг управляющего. О​ том, что он​ участвовал в​ переговорах, судебных заседаниях, подписывал документы, выдавал доверенности и т. д. Приложите их​ к​ ежемесячному или ежеквартальному отчету предпринимателя перед компанией (постановление АС​ Северо-Кавказского округа от​ 18.03.16 №​ Ф08-1159/2016). Рассчитайте финансовые показатели компании в​ динамике. Если они выросли при участии стороннего управляющего, оформите анализ в​ виде бухгалтерской справки, которую тоже сохраните (постановление АС​ Северо-Кавказского округа от​ 26.01.15 №​ Ф08-9808/2014). Эти докажет реальность деятельности управл-го

Используйте инструменты, которые предлагают банки, в целях уменьшения валютных рисков.

Это​ валютные форварды и​ опционы. Валютные форварды. Подойдут, если вы​ точно уверены в​ сумме валюты, которая вам потребуется. Инструмент фиксирует валютный курс на​ момент времени в​ будущем, вы​ не​ сможете отменить сделку или изменить ее​ условия. Минус: при рыночной цене валюты ниже форвардной покупатель несет потери в​ размере курсовой разницы.
В​ последнее время банки при выдаче кредита в​ валюте или валютного аккредитива с​ отсрочкой платежа часто одновременно предлагают форвардную сделку по​ покупке валюты на​ дату погашения. Иногда эти сделки предлагаются как единый кредитный продукт, без права выбора. Основной фактор, на​ который стоит опираться в​ решении,​ — форвардный курс. При стабильном состоянии финансовых рынков стоимость валютного кредита с​ одновременной сделкой по​ покупке валютного форварда, как правило, сопоставима со​ стоимостью обычного рублевого кредита либо незначительно ниже​ — на​ 0,5–0,8 процента годовых. На​ растущем валютном рынке стоимость валютного форварда достаточно высокая, и​ подобные сделки не​ выгоднее обычного рублевого кредита. Валютный опцион. Это срочная сделка между банком-продавцом и​ компанией. В​ результате такой сделки компания получает право купить у​ банка или продать ему заранее определенную сумму в​ одной валюте в​ обмен на​ сумму в​ другой валюте по​ условленному валютному курсу или по​ курсу, установленному на​ день обмена. Владелец опциона имеет право реализовать опцион или отказаться от​ него, в​ зависимости от​ того, насколько благоприятными будут колебания валютного курса. Преимущество инструмента: если резких колебаний обменных курсов не​ будет, потери не​ превысят сумму премии.
Если используете опцион, закладывайте фиксированный курс и​ сумму премии в​ себестоимость закупаемой продукции. Из​ практики: иногда стоимость премии сопоставима с​ величиной курсовой разницы на​ дату покупки опциона и​ на​ дату исполнения обязательств

Ситуации, когда истцу необходимо изменить способ защиты.

Продавец передал некачественный товар. Покупатель предъявил иск об уменьшении цены. Но затем покупатель устранил недостатки вещи за свой счет. В таком случае покупателю нужно поменять предмет иска: заменить требование уменьшить цену товара требованием возместить расходы на устранение недостатков товара (п. 1 ст. 475 ГК).
Продавец передал товар с существенными недостатками. Покупатель предъявил иск о замене некачественного товара. Но затем у покупателя пропал интерес к этому товару. В таком случае покупателю нужно поменять предмет иска и заменить требование заменить товар требованием вернуть деньги (п. 2 ст. 475 ГК).
Арендодатель передал арендатору имущество с недостатками, которые мешают им пользоваться. Арендатор предъявил иск о соразмерном уменьшении арендной платы. Но затем арендатор передумал пользоваться имуществом с недостатками. В таком случае арендатору нужно поменять предмет иска: заменить требование уменьшить арендную плату требованием расторгнуть договор (п. 1 ст. 612 ГК).
Подрядчик выполнил работы с отступлениями от договора подряда, из-за чего результат работ получился непригодным для использования. Заказчик предъявил требование безвозмездно устранить недостатки в разумный срок. Но затем заказчик устранил недостатки за свой счет. В таком случае заказчику нужно поменять предмет иска: заменить требование устранить недостатки требованием возместить расходы на устранение недостатков (п. 1 ст. 723 ГК).
Стороны заключили договор аренды недвижимости, но арендодатель не исполнил обязанность передать имущество арендатору. Арендатор предъявил иск об истребовании имущества у арендодателя и о передаче его арендатору (ст. 398 и п. 3 ст. 611 ГК). Но в суде истец узнал, что арендодатель уже сдал имущество в аренду другому лицу. В таком случае истцу нужно изменить предмет иска: поменять требование исполнить обязательство в натуре на требование расторгнуть договор и взыскать убытки (п.​ 3 ст.​ 611 ГК, п.​ 9 информационного письма Президиума ВАС от 11.01.2002​ №​ 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»)

Арендаторам придется возмещать убытки, если не​ было письменных договоренностей о​ ремонте.

Если арендодатель не​ согласовал улучшения, их​ стоимость будут квалифицировать как его убытки (ст. 15, ст.393 и ст.622 ГК РФ).​ Верховный суд указывал, что по​ делам о​ возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик​ — это лицо, в​ результате действий или бездействия которого возник ущерб, а​ также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 12 постановления Пленума ВС​ от​ 23.06.2015 №​ 25 «О​ применении судами некоторых положений раздела I​ части первой ГК​ РФ»).
С​ учетом предмета доказывания суд удовлетворит требования, даже если арендодатель не​ понес никаких расходов, чтобы привести помещение в​ первоначальное состояние Постановление АС​ Уральского округа от​ 03.03.2017 по​ делу №​ А60-5811/2016).​ Например, собственник нашел другого арендатора, который сделал ремонт и​ не​ потребовал возместить его стоимость.
Рекомендации арендатору.
При заключении договора все устные соглашения относительно улучшений арендованного имущества закрепляйте письменно.
Предусмотрите приемку арендованного помещения в​ два этапа: до​ ремонта и​ после него. Сначала при приемке помещения арендодатель и​ арендатор подписывают акт допуска к​ помещению. Потом арендатор делает ремонт, после чего стороны подписывают акт приема-передачи помещения с​ указанием фактического состояния имущества.
Требования о​ взыскании убытков или приведении помещения в​ первоначальное состояние арендодатель вправе заявить в​ течение трех лет с​ момента, когда он​ узнал, что арендатор произвел работы. Об​ осведомленности могут свидетельствовать факты подписи акта, сметы, претензий, направление письма